La fijación del «momento» de inicio del concurso antes o después determina mejor o peor situación patrimonial del deudor respectivamente. Por ello, legislador desea estimular el inicio del procedimiento cuando la empresa deudor presente aún soluciones viables a la crisis. La nueva Ley Concursal dispone incentivos al propio deudor para iniciar el procedimiento (conozca honorarios de abogado concursal en Vitoria) y a los acreedores ante una falta de actividad de aquél.
Al tratarse de un procedimiento único y. con posibilidad legal de solución convenio o de liquidación, el presupuesto objetivo se amplía con respecto al se venía señalando para la suspensión de pagos y la quiebra. Es decir, que en en concurso tanto los deudores con situaciones pasajeras de falta de tesorería o insolvencia como aquellos otros que se encuentran en una situación más grave con un deterioro patrimonial mayor. Por ello, el presupuesto objetivo ha de este abierto a estas opciones y posiciones del deudor.
Veamos, las medidas de estímulo para la anticipación temporal del concurso y las diferentes formulaciones del presupuesto general objetivo de insolvencia en la nueva Ley Concursal.
1.- Anticipación temporal del concurso.-
La Ley Concursal fomenta y estimula un inicio temprano del concurso. De esta manera, el deudor llegará con una mejor ‘posición económica y configuración empresarial que permita abordar un abanico de posibles soluciones a la crisis. Así, se establecen estímulos directos al deudor mediante la imposición del deber de solicitar el concurso y una serie de responsabilidades en las que pudiera incurrir en caso de no hacerlo. Y, por otro lado, se establecen estímulos indirectos a los acreedores para iniciar el procedimiento de concurso.
A.- Estímulos directos al acreedor:
El acreedor dispone de dos meses para iniciar el concurso desde que conozca o hubiera debido conocer la situación de insolvencia en la que se encuentra. También antes puede solicitar el concurso ante una previsión de insolvencia inminente, es decir, cuando constate que en breve no iba a poder cumplir con sus obligaciones de pago.
En caso de no cumplimiento de la obligación legal, se disponen diversas sanciones en la Ley Concursal, como son:
- Prohibición de presentar propuesta anticipada de convenio (art. 105:1.6°): la doctrina sanciona como apropiada esta medida, por entender que, finalmente, perjudica a la entidad en concurso y no a la persona que incumplió esta obligación. En todo caso, nos parece ajustada dicha medida, toda vez que el procedimiento de convenio ordinario no supone un perjuicio mayor del que está ya iniciado por el propio deudor al no cumplir con el deber de instar el concurso.
- Presunción iuris tantum, de dolo o culpa grave (art. 165.1° LC): que podría derivar en una responsabilidad por déficit patrimonial del deudor concursado por los créditos no satisfechos en los supuestos de liquidación. Una calificación culpable del concurso provoca también medidas inhabilitación y de publicidad con la inscripción en un Registro especial de concursados culpables.
- Riesgo de concurso necesario: cuando el deudor omite su deber de instar el Concurso se ve sometido al riesgo de ser traído al mismo por sus acreedores. Además, la medida patrimonial previsible en el concurso necesario será la de suspensión de facultades. Aparecen riesgos y dificultades mayores para el deudor que omite su obligación de instar el concurso.
B.- Estímulos a los acreedores:
Disponen de un estímulo indirecto los acreedores a fin de obtener un premio por iniciar el procedimiento de concurso. Los acreedores sólo pueden instar el de acceso a procedimiento de concurso una vez que no lo ha hecho en su debido plazo el deudor, y, además, concurren algunas de las circunstancias previstas en la Ley Parte de la para instar el concurso necesario. Junto a los estímulos que se mencionan más ya que se o adelante, el acreedor instante asume los gastos del inicio del procedimiento y un un lado, se riesgo de costas si su petición es rechazada. Se señalan así los siguientes actual y, por estímulos:
- Consideración de crédito privilegiado de una cuarta parte del crédito instante: como consecuencia de la apertura necesaria del concurso, el o los acreedores instantes obtienen una mejora de su calificación, consistente en obtener una cuarta parte de su crédito como acreedor privilegiado general. Esta medida fomentará el inicio de procedimientos concursales, ante la pasividad del deudor.
- Nombramiento de administrador concursal al acreedor al instante: al ocupar esta posición inicial, el acreedor instante tendrá un mejor conocimiento y seguimiento del concurso, además de obtener, en su caso, la retribución correspondiente al acreedor concursal administrador.
- Resarcimiento de costas del inicio del concurso necesario: de igual manera, en caso de declararse el concurso necesario, el acreedor instante que ha adelantado los gastos de costas para el inicio del expediente concursal, se verá resarcido, al tener la consideración de crédito contra la masa estas costas adelantadas por el acreedor instante.
- Posibilidad de recobro del crédito en trámite de declaración de concurso necesario: como se verá más adelante, el trámite de oposición al concurso necesario conlleva para el deudor la consignación de los créditos solicitantes del procedimiento de concurso. Por ello, en ocasiones, puede utilizarse como elemento de presión, a fin de obtener una satisfacción del crédito con la amenaza del inicio del concurso necesario.
2.- Presupuesto objetivo general: la insolvencia.
La nueva Ley Concursal ofrece una unidad de presupuesto basada en la insolvencia. No obstante, se configuran diversas formulaciones, según el atender sus al momento y manifestación de dicha insolvencia. Se encuentra en estado de el incumplirá insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones estado tanto exigibles. El presupuesto objetivo supone un elemento procesal que ha de créditos a los comprobarse por el Juez y un elemento sustantivo que permite iniciar el procedimiento de concurso. Se abandona así una de las grandes discusiones en doctrinales de nuestro Derecho Concursal respecto del presupuesto objetivo, concurso basado en el patrimonio del deudor en relación a sus obligaciones (balance = activo menos pasivo exigible).
La nueva regulación se posiciona a favor de la insolvencia al margen de las causas que lo originen, sin entrar a debatir el motivo por el cuál el deudor no puede cumplir sus obligaciones, bien sea por falta de patrimonio, bien por falta de acceso al crédito.
Parte de la doctrina señala que se regula confusamente el presupuesto objetivo, ya que se contemplan diversos presupuestos de insolvencia distintos entre sí. Por un lado, se habla de la insolvencia inminente, por otro lado de la insolvencia actual y, por otro, de la insolvencia cualificada, cuando se da un hecho interno y otro externo de insolvencia para que ésta pueda ser acreditada por los acreedores. Sin embargo, estas formulaciones son consustanciales con la amplitud del nuevo concurso para acoger a cualquier tipo de insolvencia y ofrecerle soluciones varias.
Además, el hecho de la insolvencia ha de conectarse con el momento de conocimiento de la situación económica del deudor. Al principio, sólo el deudor conoce su previsible e inminente insolvencia y sólo él puede acudir al Juzgado. Luego, cuando no paga, también los acreedores conocer la insolvencia, pero sólo el deudor tiene el deber de instar el procedimiento. Por último para que el deudor pueda ser traído al concurso por sus acreedores, es necesario que concurran determinadas manifestaciones externas y concretas de insolvencia.
A.- insolvencia inminente:
En primer lugar, nos encontramos con una insolvencia interna que sólo conoce el deudor y que ha de resultar de sus papeles y planes financieros, sin documentos contables. Esta insolvencia no se manifiesta más que en un plano interno en previsión de amenaza de insolvencia al no poder atenderse las obligaciones. En este momento de la previsión de la insolvencia, sólo el deudor puede estar facultado para iniciar el procedimiento de concurso y sólo él se encuentra legitimado para ejercitarlo. También se exige acreditar ante el Juez la situación de insolvencia previsible.
B.- insolvencia actual:
En este supuesto, el deudor ya se encuentra en situación de insolvencia para atender sus obligaciones y esta insolvencia se manifiesta frente a los terceros por el incumplimiento de las obligaciones del deudor. Por tanto, es real y actual ese estado tanto por el deudor como para sus acreedores, que ven impagados sus créditos a los vencimientos pactados. Sin embargo, la legitimación para iniciar el procedimiento de concurso únicamente está conferida al deudor pero convertido en una obligación. Así, el deudor tiene el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El deudor dispone de dos meses para cumplir el deber de solicitar la declaración de concurso. Y además, la nueva regulación considera que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando hayan transcurrido los plazos relativos al incumplimiento de alguna serie de obligaciones tributarias, de la Seguridad Social, salarios, etc… que se constituyen como causas legitimadoras del concurso necesario. Vemos que se va cercandou al deudor, y concretando su obligación de solicitar el concurso, cyo incumplimiento derivará, como veremos posteriormente, en una posible causa de culabilidad del concurso y posible responsabilidad patrimonial personal.
C.- insolvencia cualificada:
Por último, nos acercamos a un estado de insolvencia que se manifiesta en el exterior y que, concurriendo determinados elementos, se faculta al deudor para iniciar el concurso necesario. Así, este supuesto deberá reunir unos requisitos: por un lado, la existencia de la insolvencia de la entidad deudora y, por otro lado, unos hechos externos configurados en la Ley. Los hechos externos configurados en la Ley se refieren, por un lado, a un acto de ejecución infructuoso el propio acreedor y, en segundo lugar, la existencia de algunos de los hechos que señala el artículo 2.4, apartados 1° a 4°.
Los hechos a que hace referencia la Ley Concursal se refieren a actos típicos de insolvencia, tales como el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o la liquidación apresurada de bienes del deudor y el incumplimiento generalizado de una serie de obligaciones periódicas de carácter tributario, social y laboral. Respecto los últimos hechos, se señala la facultad de instar el concurso necesario al estos último acreedor cuando se hubiere incumplido las obligaciones encausa los tres dentro meseels anteriores a la solicitud del concurso. Se desarrollan estass causas de concurso necesario y se legitima al acreedor para instar el concurso.
Se señalan los siguientes hechos fundadores de la solicitud de apertura di concurso: primero; el sobreseimiento general en el pago corriente dela obligaciones, segundo; la existencia de embargo por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio el deudor, tercero; la desaparición injustificada del deudor de su domicilio o, en el caso de personas jurídicas, abandono de sus funciones por parte de los administradores, sin que en uno otro caso se haya dejado representante con facultades generales, cuarto; abandono, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por d deudor, quinto; incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de 1as clases siguientes correspondientes durante tres meses.
– Tributarias
– Cuotas de la Seguridad Social, así como conceptos de recaudad conjunta.
– Salarios, indemnizaciones y retribuciones.
Además de los hechos tradicionales recogidos en el Código de Comercio de 1885 de ausencia, abandono, desaparición, alzamiento del deudor y el sobreseimiento general del pago corriente de sus obligaciones, se concreta por el legislador hechos externos que también completan la situación del deudor para iniciar el procedimiento, que es el impago de cuotas periódicas, obligaciones públicas, salariales u obligaciones periódicas durante tres mensualidades. Recordamos que concurriendo esos plazos (es decir, tres meses), se entiende que el deudor está en situación de insolvencia cuando tiene la obligación de solicitar el concurso en el plazo de un mes a partir de este momento.
D.- correspondencia temporal del conocimiento de la insolvencia y la legitimación:
El estado de insolvencia y la legitimación para iniciar el concurso se encuentran íntimamente relacionadas en clave del conocimiento de la información económica del deudor. Así, el deudor siempre conoce la información económica de su entidad y está en disposición de contar con una previsión de sus activos y de los pagos comprometidos. La insolvencia inminente sólo es conocida, obviamente, por el propio deudor y se deduce de sus documentos contables y el estado de vencimientos.
Sin embargo, cuando ya se ha producido el impago de las obligaciones exigibles, la insolvencia es actual y conocida por el deudor, que ha dejado de pagar a los acreedores, cuyos efectos han sido objeto de devolución, o incluso de renovación. Nace entonces el deber del deudor de solicitar el concurso en el plazo de dos meses contados desde el estado de insolvencia. Durante este plazo, el deudor goza en exclusiva del derecho y deber de instar el procedimiento de concurso. Los acreedores también conocen la existencia del impago que han sufrido, pero no gozan, aún, de legitimación.
Cuando la insolvencia, además de ser actual, se manifiesta a través de determinados hechos, también podrán los acreedores instar el concurso. En este supuesto, además de encontrar situaciones de insolvencia actual, ésta ha de manifestarse conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal, a efectos de legitimación del acreedor para instar el concurso. Si el acreedor inicia ejecución infructuosa contra los bienes del deudor y descubre que están gravados o que son insuficientes para atender su crédito, podrá instar concurso necesario. Igualmente, podrá realizarlo cuando se den los otros supuestos recogidos en la Ley Concursal o se haya producido el incumplimiento de las obligaciones tributarias, sociales o salariales durante los últimos tres meses.
La legitimación del deudor en los casos de insolvencia inminente deriva de la información que sólo él conoce. El deber de instar el concurso para el deudor deriva de su insolvencia actual. Pasa de ser una facultad a convertirse en una obligación. También los acreedores conocen la insolvencia, pero ésta no se manifiesta aún como grave. Por último, cuando además de encontrarse en situación de insolvencia, ésta se manifieste a través de determinados actos externos recogidos en la Ley y de los que se deduzca una cierta gravedad en la insolvencia, en tales casos, también podrán los acreedores solicitar el concurso necesario.
IGOR SALAZAR IÑIGUEZ DE HEREDIA