Existen grandes diferencias entre el concurso voluntario y el necesario. En el necesario cambia la legitimación, la cuál reside fundamentalmente en los acreedores, pero hay otras personas también legitimadas para ello. También varía el presupuesto objetivo. Téngase en cuenta que, además de la insolvencia del deudor, debe concurrir ese elemento externo de insolvencia que legitima el concurso necesario. La provisión por el Juzgado del concurso necesario conlleva el emplazamiento del deudor, su posible oposición con la celebración de un acto de juicio que pone fin al incidente de oposición. Será entonces cuando se resuelva declarar el estado de concurso al deudor o no haber lugar a ello.
Las peculiaridades del concurso necesario se desarrollan.
A.- aproximación concurso necesario:
Se considera necesario el concurso cuando la primera de las solicitudes presentadas no hubiera sido la del propio deudor. Incluso también será necesario aunque lo presente el propio deudor, pero en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud se hubiera admitido a trámite otra solicitud de concurso por cualquier otro legitimado y no hubiera continuado su acción por desistimiento, falta de comparecencia o falta de ratificación. Por exclusión, será voluntario cuando la primera solicitud sea presentada por el deudor.
Se establece, así, un requisito de prioridad en el tiempo y de legitimación para iniciar el concurso. Así, cualquiera de los acreedores puede instar el concurso del deudor y están, por ello, legitimados. Además, hay otra serie de prioridades en relación ala legitimación, y otras personas que pueden resultar legitimados, dependiendo de las modalidades de concurso que se presenten. A saber:
Exclusión de acreedor adquirente de crédito en los seis meses anteriores a la solicitud: se exceptúan aquellos supuestos de determinados quebrados que adquirían créditos en quiebra y podían iniciar el procedimiento de quiebra. Así, el artículo 3.2 priva de legitimación al acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud. hubiera adquirido el crédito por actos inter. vivos y a título singular después de su vencimiento. Así se establece un triple requisito como forma de adquisición del crédito por actos inter. vivos, que haya sido realizado a título singular y no mediante operación universal de transmisión, y que se haya realizado después de su vencimiento, es decir, ya impagado el crédito.
Legitimación de socios personalmente responsables: en el caso de concurso de persona jurídica en la cuál existan socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de la entidad, conforme a la legislación vigente, podrán interesar y solicitar del Juzgado la declaración de concurso de la persona jurídica que integran. Razón lógica la de incluir a estos acreedores por cuanto que de la situación patrimonial de la entidad podría dar lugar a su responsabilidad personal pero en cuantía mayor si es anterior al estado de las deudas.
• Concurso de herencia no aceptada pura y simplemente: en tales supuestos, los acreedores del fallecido, los herederos de éste y el administrador de la herencia podrán solicitar la declaración de concurso, cuando la herencia no hubiera sido aceptada—pura y, simplemente. En el caso de que la solicitud sea formulada por un heredero, se producirán los efectos de la aceptación de la herencia a condición de inventario por su parte.
• Órgano de administración de la persona jurídica: será competente en las peisonas jurídicas, el órgano de administración o liquidación para decidir sobre la solicitud de concurso.
• Solicitud conjunta de concurso de varios deudores: esta medida tiene por finalidad proteger a los acreedores cuando exista confusión de patrimonios de los deudores o, en el caso de personas jurídicas, forme parte de un mismo grupo. Así, se entiende que existe un grupo cuando se refleja una identidad sustancial de sus miembros y una unidad en la toma de decisiones de las empresas participadas de ese grupo. Ante estas circunstancias, con la verificación registral de la identidad sustancial en cuanto a capital social, administradores y relaciones entre las empresas, se podrá solicitar el concurso de un grupo de sociedades por entender que forman parte de un mismo grupo. De igual manera, en el supuesto de concurso de patrimonio puede interesarse el concurso de varias personas, en este caso jurídica, que ostenten relaciones entre ellos.
B.- acreditación de la condición de acreedor:
El acreedor que inste la declaración de concurso deberá acreditar su condición de acreedor. Para ello, acompañará el documento acreditativo de su deuda, así como el origen, naturaleza, importe, fecha de adquisición, vencimiento y situación actual del crédito. No se exige que el crédito sea vencido, líquido y exigible. Se puede basar la en alguno de los hechos externos de insolvencia que recoge el artículo 2.4. Por tanto, no es imprescindible que el crédito sea vencido y sea exigible. Tampoco, obviamente, que el deudor tenga un título por el cuál se haya despachado ejecución o apremio, salvo que la manifestación externa de la insolvencia derive de la inexistencia de bienes libres bastantes para el pago.
C.- presupuesto objetivo del concurso necesario:
La insolvencia que se requiere para que un acreedor pueda instar el concurso ha de estar, además, manifestada de una determinada manera para que se adquiera esta legitimación. Así, se necesita, por un lado, la existencia de una insolvencia y, por otro lado, su manifestación a través de los actos externos e indicios de insolvencia de el artículo 2.4 de la LC. Se trata, pues, de una insolvencia manifestada de dos maneras. Por un lado, exige una actuación frustrada del acreedor ante los Tribunales para la satisfacción de su crédito. Y, por otro lado, cabe la existencia de que se den los hechos que la Ley señala y que se refieren a indicios claros de insolvencia que vamos a analizar:
C.1.- ejecución sobre el deudor insolvente en ausencia de bienes libres: el primero de los supuestos requiere que el acreedor haya iniciado procedimiento judicial por el cuál se haya despachado ejecución contra el deudor o vía de apremio. contra el mismo, y además, que del embargo no resulten- bienes libres bastantes para el pago. En definitiva, que se haya producido una ejecución infructuosa sobre los bienes del deudor e insuficiencia de los mismos para atender el pago del crédito que se reclama. Por tanto, se requiere una actuación después de un tiempo para poder constatar que, efectivamente, no hay bienes libres suficientes para atender el pago, con ocasión de la ejecución de un título ante los Tribunales.
C.2.-Manifestaciones externas, de insolvencia; además, la Ley Concursal sigue la técnica dé ‘orientar los actos por los cuáles puede iniciarse un procedimiento de concurso y enumerar estos actos de insolvencia. Algunos se refieren a hechos objetivos y otros a actuaciones propias del deudor en perjuicio de su patrimonio. Por último, se caracteriza por el incumplimiento de una serie de obligaciones, de las cuáles se deriva la presunción de insolvencia lo que puede dar lugar al inicio del procedimiento de concurso necesario.
C.3.- Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor: implican un Co noCitriiento próximo al deudor, ya que de otra manera no es fácil acreditar el sobreseimiento general de los pagos corrientes por parte del deudor. Se puede recurrir también a la prueba documental de acreedores institucionales. En realidad este presupuesto supone la unión por varios acreedores para constatar esta circunstancia ante el Juzgado.
C.4.- Existencia de. embargo generalizado de los bienes del deudor: cuando se detecte la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, podrá instarse también el concurso necesario. La prueba de este extremo es más sencilla, ya que podría atender a verificación en el Registro de Bienes Muebles, en el Registro de la Propiedad, en evitación de una ejecución individual del patrimonio del deudor que perjudique al resto de los acreedores para así atraer al deudor al concurso.
C.5.- Alzamiento o malbaratamiento de bienes por el deudor: hay casos en los que el deudor alza sus bienes o los ofrece en liquidación apresurada con el fin de perjudicar a sus acreedores, o alguno de ellos. El alzamiento implica una enajenación de bienes a terceros, o una serie de gravámenes o hechos impeditivos que impidan al tercero poder acudir a la liquidación ordenada de su patrimonio a través del concurso.
C.6.- Incumplimiento de obligaciones públicas y salariales en los últimos tres meses: se ha elevado a hecho externo a la insolvencia, el incumplimiento de las obligaciones tributarias, las del pago de cuotas a la g Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso. También ha de predicarse del pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. En cualquier caso, no será fácil para el acreedor identificar el incumplimiento de obligaciones tributarias, sino que más bien favorecerá a estas instituciones como Hacienda Pública y la Seguridad Social el inicio de concursos necesarios cuando se produzca este hecho externo de insolvencia que, más bien, es conocido por ellos mismos. Por este motivo, los empresarios pondrán especial atención al cumplimiento de este tipo de obligaciones para evitar que sean objeto de presunciones iuris tantum de insolvencia, hecho al que se concatena el deber de instar el concurso, como señala el artículo 5.2 en relación al 2.4.4°. Por tanto, es necesario prestar especial atención al cumplimiento de estas obligaciones a fin de evitar la existencia de un hecho externo de insolvencia, habilitante para iniciar el concurso necesario. Y, por otro lado, la mejora de la posición de las administraciones titulares de créditos públicos que también pueden iniciar por sí mismas el concurso.
D.- solicitud del acreedor y demás legitimados:
La fisonomía de la solicitud del acreedor y demás legitimados es muy distinta a la del que inicia el deudor. Así, el interés reside en acreditar la condición de acreedor y de solicitar los hechos que fundamenten la insolvencia del deudor. Téngase en cuenta que, en caso de estimarse la declaración de concurso necesario, se requerirá mediante el Auto de declaración al propio deudor concursado para que presente en el plazo de diez días los documentos inherentes a una solicitud voluntaria de concurso, recogidos en el artículo 6.
Por tanto, hemos de examinar estos dos elementos para la acreditación de la condición de acreedor del deudor y, por otro lado, los hechos en los que fundamente la insolvencia del deudor con respecto a lo que establece el presupuesto objetivo, así como los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse.
Acreditación del estado de la insolvencia: en este caso, no basta una mera alegación de insolvencia, sino que ha de justificarse la misma, en relación a los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.
Por tanto, estos extremos no son tasados, sino que cabe la existencia de otros hechos de los que se deduzca la insolvencia.
IGOR SALAZAR IÑIGUEZ DE HEREDIA