El concurso instado en primer lugar por el deudor es concurso voluntario. En otro caso se trata de uno necesario. El contenido de la solicitud varía sustancialmente si se trata de un concurso voluntario o de uno necesario. Así, la petición del acreedor adolece de falta de documentación interna de la entidad deudora, la cual será objeto de requerimiento al deudor para que la entregue al Juzgado y a la administración concursal. De igual manera, en el caso de concurso necesario cabe la oposición del deudor al inicio del procedimiento del concurso y la tramitación de la misma hasta su declaración o rechazo.
Las condiciones y solicitud para iniciar un concurso, según sea un deudor o los acreedores, varían sustancialmente. Por ello, hemos de analizar el régimen de cada uno de estos procedimientos de inicio del concurso de manera diferenciada, en base a la legitimación para su inicio. Pero incluso no toda solicitud de concurso por parte del deudor se considera concurso voluntario. El nuevo marco legal establece que sólo será voluntario si la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario, incluso cuando la primera solicitud del deudor se presente en los tres meses siguientes a una petición frustrada o no finalizada de concurso necesario. Además, la provisión de la solicitud de concurso sigue diferentes trámites, según la formule el deudor o un acreedor u otro legitimado. En estos últimos supuestos cabe la oposición del deudor a la solicitud de concurso, con el consiguiente trámite procesal de oposición y decisión definitiva sobre la declaración de concurso.
Concurso voluntario.-
El deudor que presenta un concurso voluntario tiene que estar facultado para ello, presentar una solicitud con todos los documentos correspondientes y acreditar su estado de insolvencia o si lo prevé como inminente. La documentación a presentar es especialmente importante, ya que de ella se deducirán, en gran medida, las responsabilidades y actitudes del deudor en el concurso. Desde la solicitud se puede solicitar la liquidación que de así hacerlo resultará irreversible. A tal fin se acompañará un plan de liquidación. La nueva Ley Concursal desea que el concurso voluntario sea el iniciado voluntariamente por el deudor antes que otro necesario. Así, solamente se da el concurso voluntario cuando la primera de las solicitudes de concurso presentadas hubiera sido la del propio deudor. En todos los demás casos, el concurso se considerará necesario. Tras esta declaración general, se acierta a señalar una serie de supuestos en los cuáles el concurso es necesario aunque se haya presentado una solicitud voluntaria del deudor.
- Concurso a instancia del deudor: se señala expresamente como una excepción aquella solicitud voluntaria del deudor que, a pesar de ser la primera, se produce cuando en los tres meses anteriores a la fecha de solicitud del deudor, se hubiera admitido a trámite pero no continuado una solicitud de concurso necesario. Así, cuando cualquier otro legitimado para iniciar el concurso lo hubiera interesado del Juzgado. Así, la petición del trámite el mismo, aunque el solicitante hubiera desistido, no hubiera dado deudora, la cual comparecido o no se hubiera ratificado, se entenderá que la la intencionalidad del deudor en la solicitud de concurso voluntario deriva de concurso necesario un acto de concurso necesario no continuado. Como veremos en el del concurso y la concurso necesario, se requiere al deudor para que consigne el crédito del acreedor instante, y puede que luego el solicitante no se ratifique o no comparezca el propio acreedor instante, al haber sido satisfecho su crédito. En realidad, se trataría de un intento de concurso necesario paralizado por el deudor, a quien se advierte del riesgo en el que se sitúa y, por ello, en manera diferenciada, los tres meses siguientes a la solicitud de concurso se entenderá que es no toda solicitud de necesario también.
- Solicitud del deudor en contestación a un concurso necesario: puede casos, el concurso se ocurrir que el propio deudor inste el concurso voluntario una vez hubiere presentado antes de ser emplazado. En tales casos, el Juez dictará Auto declarando el concurso de acreedores y señalará el carácter necesario del mismo. No obstante, el artículo 15 señala expresamente que a la solicitud de concurso necesario, el Juez dictará Auto admitiéndolo a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor. Por tanto, el emplazamiento se realiza en el Auto de admisión a trámite, según lo previsto en el artículo 184. Por otro lado, el artículo 22 indica el criterio de cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor, considerándose en otro caso como necesario el concurso. No obstante, la excepción que se plantea de la solicitud de un concurso necesario en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se refiere a «se hubiere presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado». Por ello, se precisa de su presentación y admisión a trámite. Evidentemente, si no ha sido emplazado el deudor, puede ocurrir que no se haya producido la admisión a trámite de la solicitud de concurso y que, por tanto, no concurra el concurso necesario por no darse los presupuestos de la excepción planteada, recogida en el artículo 22.2. Parece que existe un momento de rectificación del deudor, al tener conocimiento de la presentación de una solicitud de concurso necesario y sin que se haya dictado el Auto de admisión a trámite. Por su parte, el artículo 18 señala, para que se dicte Auto de declaración de concurso, que es necesario ponerse en el caso de admisión a trámite de la solicitud, si el deudor emplazado se allanase a la pretensión del solicitante o no formulase oposición en plazo. De igual manera, han de ponerse en contacto estos artículos con el relativo a los defectos de la solicitud del acreedor y de los demás legitimados (art. 7) y el plazo para proveer a la solicitud de concurso. Si el Juez estima que la solicitud o la documentación quparte 1e la acompaña adolecen de algún defecto, podrá señalar al solicitante un plazo de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días. Se abre, así, un plazo de cinco días para negociar soluciones al pago del acreedor instante y, en su caso, respuesta rápida del deudor a fin de instar su propio concurso sin incurrir en la calificación de concurso necesario.
A.- Legitimación y representación.-Está legitimado el deudor para instar su propio concurso. Pero cuando se trate de personas jurídicas, será el órgano de administración o de liquidación el competente para decidir sobre la solicitud de concurso. Por tanto, no es precisa la ratificación del acuerdo de junta general para iniciar un procedimiento a traves de un abogado concursal en Vitoria, sino que se delega en el órgano de administración y de liquidación su inicio. Pudiera ocurrir una divergencia entre el órgano de administración y la titularidad de la empresa en punto al inicio de un procedimiento de concurso. En tales casos, pueden darse los siguientes supuestos:
- Decisión del órgano de administración: las relaciones de responsabilidad que se derivan para los administradores en las sociedades mercantiles implican la toma de decisiones en orden a la convocatoria de junta general para la disolución de la sociedad cuando concurra causa necesaria de disolución o incluso de inicio del procedimiento concursal, cuando se concrete alguno de los elementos y manifestaciones de insolvencia que recoge la Ley Concursal, ya que existe un deber de iniciar el procedimiento de concurso. En ocasiones, puede que el órgano de administración decida el inicio del concurso y la junta general no esté conforme con dicha solicitud, la cual perjudica gravemente a los intereses e imagen de la entidad. En tales casos, la Ley no dispone de la posibilidad de un desistimiento del deudor del procedimiento iniciado, debiéndose seguir sus trámites para la adopción de un convenio, o la solución que se determine. Sin embargo, a efectos internos ‘ de la sociedad, la junta de socios puede tomar la decisión de separar a los administradores y nombrar un nuevo órgano de administración que se ocupe de la llevanza y solución del conflicto creado, sin perjuicio de exigir las responsabilidades que correspondan a los administradores por la actuación realizada.
- Relaciones con la junta de socios en caso discrepancia: los administradores de la sociedad pueden convocar junta general de socios con el fin de tomar una decisión sobre la oportunidad de disolver la sociedad o iniciar un procedimiento de concurso. En tales casos, si la sociedad no toma una ni otra decisión, los administradores deberían instar la disolución judicial o el concurso. En otro caso, podrían verse sujetos a una responsabilidad personal como consecuencia de la omisión en el cumplimiento de las obligaciones legales al respecto.
- Socios personalmente responsables: En el caso de las personas jurídicas en las que existan socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de la entidad conforme a la legislación vigente, también podrán los socios miembros integrantes instar la declaración de concurso de una persona jurídica. En este caso, parece que nos encontramos ante un caso de concurso necesario. Únicamente, en el caso del socio personalmente responsable que sea, a su vez, representante legal (administrador) podía entenderse concurso voluntario.
- Facultad del deudor: el inicio del concurso es una facultad del deudor o de su órgano de administración cuando la insolvencia es inminente. En tales casos, sólo el deudor conoce la previsible situación ‘de incapacidad de atender las obligaciones y, por tanto, sólo puede instar el concurso. Esta posibilidad está vedada a los acreedores, ya que no conocen la situación de insolvencia y además no se ha producido alguno de los hechos que les legitiman para iniciar el concurso necesario.
Facultad y deber de iniciar el concurso: cuando la insolvencia es actual, ya se porque se han producido una serie de impagos y el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, la solicitud de declaración de concurso se convierte en un deber para el deudor. Así, el artículo 5.1 señala que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Dispone de dos meses para tomar la decisión de cumplir con la obligación legal. No obstante, existe una presunción iuris tantum de que el deudor conoce su estado de insolvencia cuando concurra alguno de los hechos señalados en el apartado 4° relativos a la legitimación de un acreedor para instar el concurso. Por tanto, esos dos meses de plazo para el deudor, para ejercitar el deber de solicitar el concurso, es un plazo común también para que los acreedores puedan instar el concurso necesario. A efectos de valoración del concurso culpable, nótese que el deudor cumple su obligación si lo realiza dentro de plazo. En tal caso, en supuestos de concurso instado por un tercero y ante el emplazamiento de solicitud por el deudor, si se encontrara dentro del plazo de los dos meses señalados, estará cumpliendo la obligación legal al respecto. Por tanto, se solapan estos plazos, de tal manera que, durante los dos meses en los que el deber y la obligación del administrador de solicitar la declaración de concurso, puede ocurrir que un acreedor tenga causa para iniciar un concurso necesario, aunque lo normal es que cuando concurre causa de concurso necesario, el deudor haya incumplido, en la mayoría de los casos, el deber de solicitud de concurso que prescribe el artículo 5.1. de la Ley.
IGOR SALAZAR IÑIGUEZ DE HEREDIA